Азия и международное право: между адаптацией и игнорированием (Часть 1)

– Тогда, господи, сотри нас с лица земли и создай заново более совершенными… или, еще лучше, оставь нас и дай нам идти своей дорогой. Стругацкие А. и Б. «Трудно быть богом»

ВВЕДЕНИЕ

Ситуация, связанная с действием международного права в Азии, довольно своеобразна. Азия имеет древнюю историю, в ходе которой были разработаны и опробованы разные модели международных отношений; вполне возможно, что здесь возник сам феномен международного права (хотя до недавнего времени считалось, что это случилось в Древней Греции).¹ С другой стороны, азиатские страны невосприимчивы к международному праву. Они не проявляют большого желания ни разрабатывать, ни применять его, но скорее мирятся с его существованием, избегая его в тех случаях, когда это им не выгодно. Это удивительно еще и потому, что сама международная обстановка в Азии характеризуется нормативностью: конфликты, имеющие место в ее разных регионах, обладают сходством и требуют системного подхода, а не урегулирования ad hoc. Данная невосприимчивость часто рассматривается как один из результатов колониализма, как проявление обиды и недоверия по отношению к Западу. Решением проблемы, соответственно, становится отказ Запада от политики дискриминации и реабилитация Азии в ее правах. Это объяснение разделяется не только европейскими, но и многими азиатскими учеными. Оно, однако, выглядит поверхностным и неполным. Именно древность и своеобразие азиатской традиции являются главной причиной, по которой международное право, сложившееся на основе европейского опыта, с трудом приживается на азиатской почве, во всяком случае в его неадаптированном виде. Данный тезис не является умозрительным, но подтверждается анализом конкретных ситуаций, в том числе рассмотренных международными судами. Несмотря на свою простоту данный тезис не нашел отклика в правовой доктрине – одним из немногих исключений является статья Р. Брукс, посвященная failed states [Brooks, 2005]. Этому есть несколько объяснений. Во-первых, правовая доктрина продолжает существовать в своего рода вакууме, изолирующим ее от истории, экономики и антропологии: результатом призывов критической школы к анализу контекста стали новые призывы такого же рода (но не сам анализ). Во-вторых, вопрос об отношении Азии к международному праву был монополизирован движением TWAIL (Third World approaches to international law), которое рассматривает его лишь в одном ракурсе, связанном с проблемой колониализма. В-третьих, любая попытка утвердить азиатский подход подрывает не только конкретные институты, но и сам принцип универсальности международного права: в отличие от африканского или латиноамериканского подходов азиатский подход является не развитием европейского подхода, но альтернативой ему. Все это поднимает вопрос о методе: анализ действия международного права в Азии (и вообще в любом неевропейском регионе) требует привлечения данных иных социальных наук, построения более широкой временной перспективы, выходящей за пределы колониальной эпохи, перестройки терминологического аппарата, личной вовлеченности исследователя (personal engagement) и во многих случаях его присутствия на месте (проведения полевых исследований). Настоящая статья представляет собой попытку обосновать данный тезис. В первом параграфе раскрывается проблема дефицита международного права в Азии и приводятся ее объяснения в рамках TWAIL. Во втором параграфе выделяются основные особенности азиатской государственности и азиатской международной системы: транзитное положение, особый способ хозяйствования, влияние ислама и буддизма, политический инжиниринг и пульсация империй. В третьем параграфе рассмотрены типовые ситуации, в которых встает вопрос о выборе между адаптацией международного права к указанным особенностям и их игнорированием; показано, что в большинстве случаев доктрина и международные суды отдают предпочтение игнорированию. В четвертом параграфе описаны возможные варианты решения проблемы и оценены перспективы взаимодействия международного права и азиатской традиции.

1. ДЕФИЦИТ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА В АЗИИ И ЕГО ОБЪЯЯСНЕНИЕ В РАМКАХ TWAIL З. Бзежинский определяет регион, охватывающий районы Ближнего Востока, Кавказ и Центральную Азию, как «Евразийские Балканы»; здесь также имеют место острые этнические конфликты и соперничество великих держав за гегемонию. Характерной чертой этого региона является «сочетание вакуума силы и всасывания силы» [Бжезинский, 1998, c. 149–150]. Данный тезис означает не только отсутствие влиятельных политических игроков (субъективной силы), но и дефицит международного права (объективной силы). Этот дефицит имеет несколько аспектов. Первый аспект – пассивность по отношению к общему праву: страны Азии определяются как “rule-takers”, а не “rule-makers”. Доля их участия к Пактах о правах человека 1966 г. и Протоколах к Женевским конвенциям 1949 г. – меньше, чем государств из иных регионов. Их группа в ООН в основном согласовывает назначения и редко выдвигает правотворческие инициативы. Они недостаточно представлены в ООН и МВФ. Второй аспект – недоверие к судебным процедурам. Государства Азии имеют самый низкий показатель признания юрисдикции Международного Суда ООН (МС ООН) (15 %) и членства в Международном уголовном суде. Только двадцать из них когда-либо выступали в МС ООН в качестве стороны. Многие территориальные споры в регионе не урегулированы. Третий аспект – неразвитость интеграции. Азиатские организации представляют собой форумы для переговоров: они не обладают наднациональной компетенцией и используют принцип «изменяемой геометрии», предполагающий наличие параллельных проектов и право члена воздерживаться от участия в любом из них². Результатом является отсутствие региональных кодификаций (например, в сфере прав человека) и неэффективность региональных судов. Четвертый аспект – неразвитость доктрины. Азиатские ученые в основном опираются на разработки своих западных коллег; исключением является движение TWAIL. Азиатское общество международного права было создано только в 2007 г. – позднее, чем другие региональные общества [The Battle, 2019, p. 27–30]. В последние годы международные исследования интенсивно развиваются в Китае, они, однако, ограничены новыми вопросами (кибер-право и т. п.) и вкладом самого Китая [Chesterman, 2017, p. 957–962]. Есть несколько объяснений этого феномена. Первое объяснение – авторитарность политических режимов, не склонных связывать себя обязательствами и уступать компетенцию внешним институтам. Такая корреляция не выглядит абсолютной: страны Африки испытывают не меньшие проблемы с демократией, но доверяют международному праву больше. Второе объяснение – негативный опыт, в результате которого в азиатских обществах сложилось убеждение, что применение международного права является инструменталистским и избирательным. Его элементами являются неравноправные договоры, колониализм, система мандатов, Токийский процесс и деятельность МВФ. Для Азии с ее богатой историей данный опыт оказался более травматичным, чем для Африки и Америки³. Третье объяснение – разнообразие Азии, препятствующее выработке общей позиции и регулярным контактам. Речь идет как о культурных отличиях, так и о неравномерном распределении экономической и военной мощи. Наконец, четвертый фактор – отсутствие стимула для интеграции, роль которого в Европе играет деятельность Европейского Союза; в Латинской Америке – осознание регионального единства; в Африке – давление доноров. В отсутствие «кнута и пряника» страны Азии склонны действовать, исходя из собственных, а не общих интересов [Chesterman, 2017, p. 962–965; Romano, 2016, p. 47–54]. Отношения между Азией и международным правом анализируются в рамках двух дискурсов: контрибуционалистского и так называемого TWAIL (Third World approaches to international law). Первый делает акцент на вкладе Азии в международное право. В его рамках анализируются идеи ислама и буддизма [Jayatilleke, 1967] и доказывается их принципиальная совместимость с международным правом, подчеркивается стремление разных культур к миру [Weeramantry, 2004] и прогрессу [Sienho Yee, 2004], описывается генезис международного права на Востоке [следствием чего является провинциализация Европы [Chakrabarty, 2000; Oxford Handbook, 2012]], рассматривается концепция Нового международного экономического порядка и деятельность Движения неприсоединения. Контрибуционалисты считают, что международное право является «универсальным языком человечества» и единственным средством защиты суверенитета развивающихся государств; их же часто упрекают за то, что они преувеличивают значение азиатской культуры и искажают ее содержание, а также идеализируют международное право, отделяя от него империалистические практики⁴. Представители TWAIL утверждают, что колониализм сопутствует международному праву на протяжении всей истории, является его главным смыслом. Его инструментами выступают концепции, постулируемые как нейтральные, но применяемые исключительно в интересах Запада: доктрина открытия, стандарт цивилизации, права человека, война с террором и т. п. Восток является не субъектом, а объектом международной политики; эта ситуация не изменится до тех пор, пока не будет покончено с колониальными практиками. Одни авторы считают, что необходимо обеспечить развитие Востока и его участие в формировании международного права, другие – призывают к пересмотру основных концепций международного права и его метода, третьи – констатируют неразрешимую проблему. Представителями первого (умеренного) поколения TWAIL являются Р.П. Ананд (Индия), Дж. Аби-Сааб (Египет), У. Бакси (Индия), К. Мбайе (Сенегал) и К. Вирамантри (Шри-Ланка) и др. Представители второго поколения – А. Анги (Австралия), Б. Чимни (Индия), М. Мутуа (Кения) и О. Окафор (Канада) и др. К TWAIL примыкает марксистский дискурс, определяющий эксплуатацию не как проблему колониальных отношений, а как общую трагедию человечества. По мнению А. Анги, концепция суверенитета исключает неевропейские общества из политики и легитимирует колониализм. Последний не случаен для международного права, но занимает в нем центральное место. Ф. Витория считал общество индейцев неполноценным, поскольку оно не соответствует естественному праву – поэтому их попечителями должны быть испанцы. Та же логика была использована и в XIX в.: позитивисты разработали расовые и культурные критерии для признания одних государств цивилизованными и, следовательно, суверенными, а других – нецивилизованными (terra nullius, капитуляции и др.). Система мандатов была призвана создать суверенные государства, но они были созданы для продвижения экономических интересов Запада. В итоге колониализм был заменен неоколониализмом; страны третьего мира остались в подчиненном положении, а технологии управления и экономическое право обеспечили это подчинение. Другим фактором стали гражданские войны, неизбежные для стран, разделенных по этническому признаку. «Война с террором» напоминает ранние имперские проекты, но в ней есть и новизна, основанная на убеждении, что лишь превращение других обществ в демократии обеспечит их безопасность. Попытка создать кантовский мир миролюбивых демократий может стать гарантией бесконечной войны, а не вечного мира [Anghie, 2006, 739–753]. По мнению Л. Эслава и С. Пахужа, государства не творят международное право, но сами являются его проектом. После XVII в. государства Европы создали порядок, в рамках которого они решали споры и договаривались о торговле и экспансии. Позднее они распространили Ius Publicum Europaeum на периферию, но не признали права неевропейцев на создание государств, применив к ним дискриминационные теории и наделив себя миссией распространения цивилизации. Государственность по западному образцу стала критерием для оценки момента, когда туземцы могут перейти от состояния варварства к членству в семье наций. В результате постколониальные страны были вынуждены вписываться в чуждые институциональные рамки и встраиваться в глобальную экономику на подчиненном положении. Так возник феномен «государства развития», отражавший призыв Гоббса к сильной власти. Некоторые такие государства выродились в диктатуры, попали в долговую зависимость и были обвинены в дефиците демократии. Это повлияло на содержание Вашингтонского консенсуса. Таким образом, современный порядок основан на формальном паритете и дискурсе развития и постоянно занят созданием государства-нации [Eslava, Pahuja, 2020]. Монополизировав протест против контрибуционализма, TWAIL разделил его эпистемологическую платформу. Он делает акцент на политическом конфликте, а не на культурной несовместимости; использует базовые категории западного права и не предлагает собственных; не оспаривает позитивизм, но лишь пытается подвести под него мультикультурные основания; призывает устранить базовое противоречие путем эмансипации государств и народов по европейскому образцу либо путем возврата к архаичным моделям абсолютного суверенитета [Martínez Mitchell, 2021]. Он, таким образом, ограничивается призывом к недискриминации и в этом смысле остается сугубо западным дискурсом – своеобразной попыткой покаяния (неслучайно многие его участники получили образование на Западе и занимали должности судей МС ООН). Проблема, однако, выглядит более глубокой: отчуждение Азии от международного права не связано исключительно с дискриминацией (и не может быть преодолено ее отменой), но определяется фундаментальными различиями политических систем Европы и Азии. Международное право, будучи продуктом европейской цивилизации, не соответствует опыту и традициям Азии. Его применение в этой связи не приводит к нужным результатам не только потому, что таков был злой замысел правоприменителя, но и потому, что оно не учитывает местных особенностей или апеллирует концепциями, лишенными смысла в азиатском контексте.